來源：民商法律智庫
作者：劉力&鐘嫣然
轉(zhuǎn)自：亞太法務聯(lián)盟
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審查主體是否適格
建立勞動關(guān)系的主體只能是勞動者和用人單位。法院審理確認勞動關(guān)系糾紛案件時首先應當審查雙方的主體資格。
就勞動者而言，應當為已滿16周歲的自然人，但不包括達到法定退休年齡且已經(jīng)辦理退休手續(xù)、依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員。對于未滿16周歲的自然人僅能被文藝、體育和特種工藝單位招用，且需該單位依照國家有關(guān)規(guī)定、履行審批手續(xù)并保障其接受義務教育。企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員與新用人單位發(fā)生的用工爭議的，若符合勞動關(guān)系特征則按勞動關(guān)系爭議處理。對于外國人及無國籍人，除需持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》之外，還應依法取得就業(yè)證件。而對于臺港澳人員，則無需再辦理《臺港澳人員就業(yè)證》。
就用人單位而言，應為我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織，但境外公司、處于籌備階段等未合法設立的公司、被撤銷的公司不在此列。依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，以及國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體也能成為用人單位。
確定雙方達成的合意
勞動關(guān)系的建立需要具備雙方當事人的合意。這種合意無需特定的形式要求，但必須要有足夠的證據(jù)予以證明。請求確認勞動關(guān)系的一方應當對雙方建立勞動關(guān)系的合意承擔舉證責任。
實踐中，當事人一般會提供雙方簽訂的合同、電話錄音、短信截屏、郵件往來等予以證明。當存在書面約定時，法院在確定雙方合意的過程中：
一是不能拘泥于合同名稱，應著重審查合同中關(guān)于權(quán)利及義務的約定；二是不能囿于合同的書面約定而割裂地將其作為判定依據(jù)，要將書面約定與其他證據(jù)相結(jié)合，將約定內(nèi)容與實際履行的事實相結(jié)合。若實際履行與既存約定相悖，則應注重對勞動力交換的實際狀況進行審查，發(fā)現(xiàn)雙方真實的意思表示；三是若當事人主張合同簽訂時受單位脅迫或合同并非本人所簽等，或者認為在締約時所簽訂的合同就是勞動合同，法院應審查是否存在締約時意思表示不自由、意思與表示不一致的情況。若雙方當事人均未作此主張，則法院一般不宜主動審查。
在無書面約定的情況下，法院應通過當事人提交的證據(jù)材料審查雙方當事人的實際履行情況，從而根據(jù)經(jīng)驗法則和邏輯推理去推斷雙方是否存在建立勞動關(guān)系的合意。例如工資支付憑證、社會保險費繳納記錄、工作證件、招聘登記表、考勤記錄等均可作為合意的重要佐證。
審查雙方實際履行情況
《勞動合同法》規(guī)定用人單位自用工之日起與勞動者建立勞動關(guān)系。根據(jù)原勞動部及上海高院的意見，用人單位與勞動者應當訂立而未訂立勞動合同的，只要雙方事實上行使了勞動權(quán)利、履行了勞動義務，應認定雙方存在事實勞動關(guān)系。主張確認勞動關(guān)系的一方應對存在實際用工承擔舉證責任，但單位有義務提供由其所掌握的材料如工資支付憑證、社會保險費繳納記錄、考勤記錄等。法院應根據(jù)證據(jù)材料判斷是否存在實際用工，若不存在則應排除勞動關(guān)系；若存在實際用工，則應審查是否符合勞動關(guān)系的交換形式及從屬性特征。
1.確定實際權(quán)利義務內(nèi)容
法院應當依據(jù)當事人提交的證據(jù)材料及陳述梳理雙方具體的實際履行內(nèi)容，通過實際履行內(nèi)容確定具體的權(quán)利義務內(nèi)容。另外，應注意履行過程中雙方權(quán)利義務內(nèi)容是否發(fā)生變化。因為勞動力的交換是一個繼續(xù)性合同關(guān)系，故應對用工周期內(nèi)的勞動力交換、權(quán)利義務履行情況進行全面審查，并對履行內(nèi)容是否變更加以確認，從而對雙方是否存在勞動關(guān)系及勞動關(guān)系的存續(xù)期間進行認定。
2.比對勞動關(guān)系特征
法院應當比對勞動關(guān)系特征進行審查，確定具體的權(quán)利義務內(nèi)容中是否包含勞動關(guān)系的交換內(nèi)容及從屬性特征。
（1）是否符合一方提供勞動另一方支付對價的交換形式
勞動關(guān)系的基本特征之一在于勞動力的交換形式，即勞動者提供勞動、用人單位支付對價。法院首先應審查單位是否向個人支付勞動報酬、個人是否向單位提供勞動。若沒有證據(jù)證明則不足以認定雙方關(guān)系符合勞動力的交換形式，難以確認勞動關(guān)系。此外，勞動關(guān)系與勞務關(guān)系等一般民事法律關(guān)系的區(qū)別主要表現(xiàn)在三個方面：一是勞動者享有獲得勞動報酬的權(quán)利，即便法定節(jié)假日中不提供勞動，用人單位仍需支付勞動報酬；二是勞動者享有休息休假、醫(yī)療期等，在這些法定情形下用人單位不得強制勞動者提供勞動；三是不可歸責于雙方當事人的風險由用人單位負擔。
（2）是否符合勞動關(guān)系從屬性特征
勞動關(guān)系的另一基本特征在于其從屬性，包括經(jīng)濟從屬性及人身從屬性。前者主要在于勞動者對用人單位經(jīng)濟上依賴，后者則主要在于用人單位對勞動者的指揮、控制和支配。雙方用工關(guān)系只有同時滿足兩項從屬性才能構(gòu)成勞動關(guān)系。法院應圍繞權(quán)利義務內(nèi)容，以人身從屬性為核心，結(jié)合人身與經(jīng)濟從屬性做出綜合判斷。具體案件可參考如下標準進行判定，標準契合度越高則越能體現(xiàn)勞動關(guān)系的從屬性特征。
第一，審查單位是否存在《員工手冊》等具體化的規(guī)章制度、個人是否知曉這些規(guī)章制度并需要在日常工作中嚴格遵守。
第二，審查個人對工作安排的自主性，對于工作時間、場所、內(nèi)容、方式等安排是否由單位指定或者需經(jīng)其同意，是否需服從單位對工作日、上下班時間的安排等管理行為。
第三，審查單位是否對個人實行月/季度/年度考核、績效考核等，是否根據(jù)個人的工作表現(xiàn)及考核結(jié)果對其進行相應獎懲。
第四，審查個人是否需接受單位的考勤管理（如上下班打卡、釘釘考勤等），考勤結(jié)果是否與個人工資報酬有著直接而緊密的關(guān)聯(lián)性，單位是否有相應的請休假制度并對個人產(chǎn)生約束力。
第五，審查單位對個人的用工過程是否進行全程的監(jiān)督、管理、控制。勞動關(guān)系注重勞動提供的過程，但其他類似關(guān)系如承攬關(guān)系則更注重勞務提供的成果，至于如何達成最終成果則在所不問。
第六，審查個人的工資報酬是否穩(wěn)定，是否并不參與單位利潤分配。勞動關(guān)系中經(jīng)營風險由用人單位承擔，用人單位向勞動者支付的勞動報酬并非參與利潤分配的結(jié)果，而是用人單位根據(jù)自身生產(chǎn)經(jīng)營特點、經(jīng)濟效益和勞動崗位的不同依法自主決定。
第七，審查個人的工作內(nèi)容是否構(gòu)成單位業(yè)務的組成部分，個人是否對外以單位名義從事相關(guān)工作。勞動關(guān)系中勞動者提供勞務的行為屬于職務行為，其更多地以單位名義對外經(jīng)營而非以個人名義，而在合作關(guān)系中，雙方則更多地為己方利益履行相應義務。
第八，審查個人勞動的生產(chǎn)工具是否由單位提供，尤其應注意相應勞動所必備的生產(chǎn)工具，如送餐員及快遞員所需要的電瓶車和手機、保潔員所需要的清潔工具等，以及服裝、工牌等指示性工具。若生產(chǎn)工具均由單位提供，則構(gòu)成從屬性認定的積極因素。
第九，審查個人的收入是否主要或全部來源于單位。
3.分析實質(zhì)性決定因素
個人主張建立勞動關(guān)系的應承擔舉證責任。法院結(jié)合訴辯雙方的主張歸納出爭議焦點后，應分析構(gòu)成勞動關(guān)系的實質(zhì)性決定因素，該因素因爭點不同而有所區(qū)分：
（1）另一方單純否認的——以勞動關(guān)系基本特征為切入點
當個人提供存在用工的初步證據(jù)后單位否認存在勞動關(guān)系的，法院應當著重從勞動力的交換形式及從屬性特征兩方面綜合審查勞動關(guān)系的基本特征。當單位未提供反駁證據(jù)時，個人提供的證據(jù)符合勞動關(guān)系基本特征的，則法院應當確認雙方存在勞動關(guān)系；當單位提供反駁證據(jù)的，法院應當綜合審查雙方證據(jù)的證明力大小，通過雙方的證據(jù)優(yōu)勢判定是否存在勞動關(guān)系。
（2）另一方主張并非勞動關(guān)系主體的——以用工指向為切入點
單位主張并非勞動關(guān)系的主體，個人系與第三方建立法律關(guān)系的，應對其主張承擔舉證責任。法院應結(jié)合實際履行情況重點分析實際用工指向，從勞動力如何交換、交換給誰出發(fā)，判斷實際用工系指向涉案單位還是指向第三方。應注意個人工作內(nèi)容是否是單位業(yè)務組成部分、個人工資是否由單位以單位名義發(fā)放、個人是否受單位管理支配等，并據(jù)此明確涉案單位是否系勞務接受主體、工資發(fā)放主體、風險承擔主體等。必要時還需查明對個人落實管理性事務的人員與單位之間的關(guān)系。
（3）另一方主張其他民事法律關(guān)系而非勞動關(guān)系的——以勞動關(guān)系與所稱民事法律關(guān)系的區(qū)分為切入點
單位主張雙方之間存在雇傭、委托、承攬、合作等關(guān)系而非勞動關(guān)系的，法院應具體分析單位主張的民事法律關(guān)系與勞動關(guān)系的差異性，并與當事人實際權(quán)利義務內(nèi)容進行比對。
區(qū)別勞動關(guān)系與勞務、委托、承攬或合作關(guān)系的關(guān)鍵在于勞動關(guān)系獨特的從屬性，分析實質(zhì)性決定因素時應以此為重點。個人不接受單位管理、約束、支配，以自己的技能、設施、知識承擔經(jīng)營風險，基本無需聽從單位有關(guān)工作指令，與單位沒有身份隸屬關(guān)系的，法院不應認定雙方之間存在勞動關(guān)系。若雙方存在建立勞動關(guān)系的合意，且實際履行的權(quán)利義務內(nèi)容符合勞動關(guān)系特征，則可以確認雙方存在勞動關(guān)系。
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